El pasado día 13, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), ha contestado con su sentencia C-265/22, relativo a la aplicación del índice de referencia IRPH en los préstamos hipotecarios, cinco cuestiones prejudiciales planteadas por la magistrada María Isabel Poveda del juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca (Illes Balears), mediante auto de 19 de abril de 2022 e impulsadas por la Dirección General de Consumo de les Illes Balears, desaparecida ahora por imposición de VOX en el nuevo Gobierno balear.
Las cuestiones prejudiciales del Juzgado de Palma
Las cuestiones prejudiciales tienen que ver con la circular 5/94 que el Banco de España dirigió de forma interna a las entidades y que introdujo el IRPH en el mercado español. En esta circular el Banco de España, para evitar el efecto de que la TAE media del IRPH esté por encima de la TAE media que pagan los clientes que tienen euríbor, dice a los bancos que el IRPH debe llevar un diferencial negativo. Y el incumplimiento sistemático de esta circular del Banco de España es lo que da origen a esta nueva sentencia del TJUE que podría ser la definitiva, aunque no la última.
Resulta conveniente recordar, que la existencia de esta circular y su ocultación por parte de los bancos a los usuarios, ha sido reiteradamente mencionada e incluida en las demandas contra esta cláusula IRPH, por el abogado irunés José María Erauskin desde hace 11 años. Y si yo tengo conocimiento de la misma desde el 2017, es por nuestras conversaciones sobre esta cláusula abusiva.
Ahora, el TJUE vuelve a apalear al alto Tribunal español dando nuevamente la razón a los afectados frente a la surrealista decisión del Tribunal Supremo español que dio por cerrado el litigio, afirmando que «desde ahora ningún préstamo IRPH puede considerarse abusivo y que no es necesario analizar dichos préstamos de manera individualizada» a pesar de lo que diga el TJUE.
Las cuestiones prejudiciales remitidas desde Baleares al TJUE serían:
. ¿Se incumple la Directiva europea al no aplicar un diferencial negativo contemplado en la normativa del organismo regulador nacional – el Banco de España- a través del preámbulo de su Circular 5/1994 (*2) a las hipotecas con IRPH?
. En el caso de incumplirse esa normativa, ¿constituye una práctica desleal contraria a la normativa europea para apreciar el carácter abusivo de la cláusula?
. Si la Circular 5/1994 no fue objeto de consideración en la cláusula del tipo de interés, ¿constituye un indicio para valorar la abusividad?
. ¿Se opone a la Directiva europea, al no aplicar la norma nacional de un diferencial negativo y mostrar el IRPH como ventajoso cuando es lo contrario?
. ¿Se opone a la Directiva europea al no ejercer el control de abusividad al poner un diferencial positivo cuando debería ser negativo?
Nueva vuelta de tuerca del TJUE sobre el Supremo
La sentencia del TJUE dice que el juez nacional tiene que comprobar si al consumidor se le informó de la existencia de esa circular. Y es un punto de inflexión importante a la situación actual, con un Tribunal Supremo que aseguró que el IRPH es válido para todos los casos porque es oficial y se publica en el BOE.
Ahora, esa decisión del TS ha dado un cambio porque el Tribunal Europeo ha determinado que corresponde a los jueces del estado español verificar que los préstamos con IRPH llevan efectivamente un diferencial negativo. Si no lo llevan, como ocurre el 99% de los casos, el banco deberá demostrar que informó al consumidor del hecho de que su préstamo incumplía una circular del Banco de España y que en consecuencia sería siempre más caro que la media.
El TJUE también dice que el juez deberá comprobar si esa circular estaba a disposición de las personas que solicitaban un crédito y era de dominio público. Pero es una circular interna dirigida por el Banco de España a las entidades bancarias.
La tercera cuestión que pide el TJUE es que la norma del diferencial negativo se haya aplicado. Y esto no sucede, la inmensa mayoría de los contratos o tienen 0 o 0,10, o 0,20, o 0,30, 0.80 de diferencial…hay el caso de una persona que tiene +3 y está en una ejecución hipotecaria. Para mayor dislate la banca vendía este diferencial, que solía ser inferior al del euríbor, como una ventaja del IRPH.
Más cuestiones que especifica el TJUE
Pero, además, para José María Erauskin, la sentencia dice varias cosas importantes:
Que el juez debe mirar si ha habido solapamiento de algún tipo de gasto. Y está claro que lo hay ya que por tener IRPH se paga la media de los gastos de todos los clientes, más los propios gastos.
También el juez debe vigilar que no haya duplicidad en los gastos que se pagan. Y claro que la hay, por ejemplo, se paga la media de la comisión de apertura de los hipotecados del mes anterior y también la propia cláusula de apertura. Con la salvedad, además, de que esta cláusula se ha declarado nula.
El TJUE dice una última cosa, que para comprobar si existe un desequilibrio con otros índices hipotecarios hay que comprobar si el método de cálculo del IRPH es similar al de otros índices como el euríbor. Y el resultado es completamente diferente. Ahí está el desequilibrio del que habla el TJUE.
¿Qué tienen que hacer los afectados por el IRPH a partir de este momento?
Este es el momento en que las expectativas de nulidad son más claras; Jose María Erausquin estima qué, aunque el Tribunal Supremo, obsesionado por conseguir que las devoluciones de dinero que tenga que hacer la banca sean las menores posibles, intentará retorcer la interpretación para escapar al alcance que tiene la sentencia del pasado día 13, lo va a tener muy difícil.
Además, ahora va a tener que revisar todos lo recursos ¿y qué pasa con todos los que ha juzgado y condenado con su interpretación torticera poor no decir prevaricadora de las sentencias del TJUE?… habrá que pedir nulidad de actuaciones por vulneración de la tutela judicial al no cumplirse la doctrina del Tribunal europeo.
¿Cuáles son las consecuencias de la nulidad del IRPH? ¿Qué va a suceder cuando se declare nulo el IRPH?
El abogado irunés puesto en este escenario nos explica cómo ha variado la situación en los últimos meses. Hasta ahora, asegura, podíamos pensar que si la cláusula IRPH era nula, se expulsaba del contrato y se recuperaba con intereses todo lo pagado por la aplicación de esta cláusula abusiva y el préstamo continúa sin esa cláusula. Esa ha sido la realidad siempre y es un principio general del Tribunal de Justicia. Es más, la sentencia 80/21 y 81/21de 8 de septiembre en su fallo segundo dice lo siguiente “Cuando se expulse del contrato una cláusula abusiva sin la cual el contrato pueda sobrevivir, el contrato deberá continuar sin que la cláusula surta efecto”
Pero el Tribunal Supremo, prosigue Erauskin, en el caso del vencimiento anticipado de las hipotecas y para evitar que todos los procedimientos fueran sobreseídos, se sacó un conejo de la chistera que ahora se le va a volver en contra, asegurando qué, si la cláusula expulsada es de tal importancia que sin ella el contrato entero es nulo, «la situación puede volverse muy mala para el consumidor, asegura el TS, porque resulta que te obligaría a devolver todo el dinero, con intereses». Pero esto no es cierto según el TJUE.
Para evitar esta situación y por el bien de este usuario -pobrecito- el procedimiento continúa adelante, y para que el contrato sobreviviera intentarían substituir en este caso, como ya lo hicieron con el vencimiento anticipado, la cláusula IRPH por el euríbor o por otro índice que se inventaran, pero esto no puede ser.
Y no puede ser porque el TJUE lleva ya varios años diciendo que “Cuando expulsada una cláusula de un contrato por abusiva, el contrato entero no puede sobrevivir, el juez le debe explicar al cliente bancario las consecuencias de la nulidad o de la sustitución que se ha previsto, para que sea el consumidor europeo el que decida lo que más le conviene».
¿Y qué es lo que conviene al afectado por el IRPH? si la cláusula es expulsada, la nulidad del contrato o la sustitución?
Lo que sucede, nos explica Erauskin, es que hay un nuevo factor en la situación. El día 15 de junio, es decir apenas hace un mes, el TJUE ha publicado una sentencia sobre el asunto c-520/21 donde dice bien claro que la Banca indemnizará por las cláusulas abusivas “sine die». La sentencia ha pasado algo desapercibida, pero dice que” cuando un contrato sea nulo como consecuencia de la expulsión de una cláusula abusiva, de tal importancia que sin ella todo el contrato es nulo, las consecuencias serán que el banco sólo podrá pretender recuperar el dinero que prestó sin ningún tipo de interés.
Además, podría ser que la suma pagada por el afectado ya fuera similar o incluso superior a la del préstamo principal. Y el consumidor tendrá derecho a recuperar todo lo que ha pagado en razón de ese préstamo, como son comisiones, intereses, gastos…
Y ante esta situación el banco puede decir que en estas condiciones el préstamo se convierte en gratuito y el TJUE asegura que así es, porque ese es el castigo que tienes por haber añadido en el contrato cláusulas abusivas. Y hay que añadir, que no solamente es que el consumidor recupera lo pagado por todos los conceptos, sino que además tiene derecho a una indemnización que fijará el juez.
Finalmente, hay otra cuestión importante y es que, asegura el TJUE, que todas esas excusas que se ponen para no actuar contra la banca, que si quiebra, que se cae el sistema, que todos vamos a perder… no son pertinentes. La justicia tiene que estar antes de las consecuencias de su aplicación y si son graves los responsables son los bancos, no los usuarios que han sufrido los abusos.
Pero esto no ha terminado aquí, porque hay que destacar que habrá una quinta sentencia del TJUE, pues en mayo de 2023 el Tribunal aceptó a trámite una cuestión prejudicial de un Juzgado donostiarra que pregunta expresamente y con mucho detalle sobre la interpretación que el Supremo ha hecho de las anteriores sentencias. El asunto tiene ya referencia: C-300/23. Son 22 preguntas que se han realizado desde Gipuzkoa y que tienen que ver con la trampa que supone del banco al consumidor poner la información del IRPH incompleta y esa falta lleva a una idea equivocada de su aplicación.
Llega el momento de preparar la documentación e ir al juzgado
No se ha escrito aún el último acto del IRPH, eliminación y consecuencias, pero el final se va acercando y desde luego tiene un cariz mucho más beneficioso para los afectados que el impuesto por el Supremo y que llevaba todos los casos a la condena del afectado y la liberación de la banca. ¿Qué se van a resistir? Seguro que sí, ¿Qué alguna vez nos enteraremos de las causas de esta defensa a ultranza de los intereses bancarios? Pues podría ser, pero esta posible prevaricación al no aplicar las resoluciones del TJUE seguro que tiene un precio. De momento Erauskin aconseja ir preparando la documentación porque la situación ha cambiado; es el momento en que la pesadilla puede comenzar a terminar y de ir al Juzgado e iniciar un proceso que no va a ser rápido.
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